Sentencia A. 022/24

 

 

TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-022/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 022 DE 2024

 

Referencia: Expediente CJU-3631

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís (Putumayo) y el Resguardo Embera Chamí La Italia de Puerto Asís (Putumayo) – jurisdicción especial indígena.

 

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, decide el presente conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, previas las siguientes consideraciones:                                        

 

 

I.       ANTECEDENTES

 

1. El 24 de marzo de 2021, la Fiscalía 50 Seccional de Valle del Guamuez – Putumayo, presentó escrito de acusación contra Jhair Ermógenes Yagary Arias por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 CPP). En ese documento, el fiscal refirió que el 26 de febrero de 2021 la Policía Nacional se encontraba realizando labores de patrullaje y registro de antecedentes a personas en la vereda de Miraflores, jurisdicción del Valle del Guamez. Observaron a un sujeto que se identificó como Jhair Ermógenes Yagary Arias, quien portaba un bolso negro con actitud sospechosa; por este motivo se interceptó y solicitó un registro y verificación del contenido, encontrando una bolsa plástica negra donde se hallan cuatro bolsas plásticas transparentes con una sustancia rocosa color beige que por su olor y características se asemeja a la base de coca. En consecuencia, se le dieron a conocer los derechos como persona capturada y lo trasladaron a la estación de policía de La Hormiga para practicar la prueba PIPH a la sustancia, la cual arrojó positivo para cocaína y sus derivados, arrojando un peso neto de 3.329 gramos.^[1]

 

2. En la audiencia de formulación de imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes realizada el 27 de febrero de 2021 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Puerto Asís, Putumayo, el imputado no se allanó a los cargos y el juez no impuso medida privativa de libertad en su contra, por lo tanto, se encuentra en libertad.^[2]

 

3. La audiencia de formulación de acusación se fijó para el 27 de octubre de 2021, que se aplazó por la existencia de un posible conflicto de jurisdicciones, ya que el imputado pertenece a una comunidad indígena que reclama para sí el conocimiento del caso. En dicho escrito, presentó copia de un documento del Gobernador indígena del Resguardo La Italia del 25 de octubre de 2021 en el que solicita la remisión del proceso. Por consiguiente, la audiencia se reprogramó para el día 15 de marzo de 2022, la cual, ante la imposibilidad de comunicarse con el abogado defensor del señor Yagari Arias, se programó nuevamente para el 23 de junio de 2022.^[3]

 

4. El 23 de junio de 2022, el Gobernador del Resguardo solicitó el aplazamiento de la audiencia. Manifestó que las autoridades del resguardo llevan el conocimiento del caso desde marzo de 2021, de conformidad con el reglamento interno. Indicó que llevan hasta la fecha «los castigo[s] y las sanciones que manejamos en nuestro territorio y tiene ciertos años de sanción castigo (sic) así como contempla el artículo 246 donde dice las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de los ámbito[s] territoriales de conformidad con sus propias normas y procedimiento siempre que no sean contrarias a la Constitución y leyes de la república, y por eso el señor se encuentra bajo las directrices de la organización del territorio y solo se ha dado permiso para presentar periódicamente en la Fiscalía 45 de Puerto Asís y lleve la responsabilidad de los 2 menores de edad que responde como padre de familia».^[4]

 

5. Ante la petición, el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, fijó como nueva fecha, el 3 de noviembre de 2022. En esta audiencia, el abogado defensor solicitó cambio de jurisdicción, con el fin de que se le aplique a su representado las normas propias de su resguardo indígena^[5].  Soportó su solicitud con un requerimiento suscrito el 26 de octubre de 2022 por Elasio Yagari Onogama en calidad de Gobernador y en representación de Consejo de Administración de Justicia del Resguardo Indígena La Italia, en el que pide el reconocimiento del fuero indígena y el traslado del proceso seguido contra Jhair Ermógenes Yagary Arias por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, toda vez que es indígena y miembro activo de la comunidad Emberá Chami, de ese resguardo. En este escrito, el Gobernador destaca que en este caso se cumplen los elementos personal, territorial objetivo e institucional, en el siguiente sentido^[6]:

 

El elemento personal, se encuentra acreditado mediante la certificación expedida por el Gobernador, quien, en su condición de autoridad política, da cuenta y certifica la condición de indígena del imputado.

 

El elemento territorial, se encuentra acreditado en virtud del concepto amplio de territorio ya que en este caso el lugar donde ocurrieron los hechos corresponde a uno en el que el procesado desarrolla todos sus derechos relacionados con la autonomía indígena y estar en zonas aledañas a su resguardo.

 

El elemento objetivo, se cumple ya que la conducta por la cual se investiga al comunero también es objeto de protección por parte de las autoridades tradicionales «como quiera que la integridad personal, integridad cultural, espiritual, el equilibrio y la armonía comunitaria, constituyen elementos esenciales para la pervivencia de los pueblos indígenas, como lo ha señalado la Honorable Corte Constitucional mediante auto 004 de 2009».

 

El elemento institucional, se acredita porque el resguardo «cuenta con un sistema de justicia propia al existir un consejo de Administración de Justicia, el cual se rige por sus propias normas y procedimientos de acuerdo a lo mandatado por su ley de origen, su espiritualidad, cosmovisión, usos y costumbres conforme al Acta No. 1 del 22 de diciembre de 2020, que se anexa. Así mismo este sistema de administración de justicia se encuentra apoyado por la Guardia indígena, que está conformada por veintinueve (29) miembros, se anexa certificado de existencia. Para el ejercicio de administrar justicia se cuenta con un centro de armonización por una casa de habitación la cual cuenta con los servicios vitales. Una prueba inicial de este elemento la constituye la solicitud de la Jurisdicción indígena de asumir el conocimiento de un caso, como se materializa en el presente caso, a través de la presente solicitud.»

 

6. En virtud de lo anterior, la delegada de la Fiscalía solicitó la suspensión de la audiencia, con el fin de analizar los elementos materiales probatorios presentados por la defensa, y de esta manera hacer una debida sustentación. El juzgado accedió a la petición y fijó fecha para el 26 de enero de 2023.

 

7. El 26 de enero de 2023, al resolver la solicitud de cambio de jurisdicción, el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís consideró que en este caso, a pesar de cumplirse con el factor personal, no ocurre lo mismo con los otros presupuestos. En cuanto al factor territorial, indicó que el mismo no se cumplía toda vez que «los hechos que desencadenaron la presente investigación tuvieron ocurrencia en la Vereda Miraflores del municipio de Valle del Guamuez, es decir, muy distante y por fuera del territorio del cabildo». El factor institucional no se demuestra al no haberse indicado por parte del Gobernador, «las reglas, o formas de sanción, ni la forma en que se imparte justicia propia para remediar las conductas contrarias a la ley». Finalmente, respecto del elemento objetivo, señaló que «no se demostró que el bien jurídico tutelado sea susceptible de sanción dentro del resguardo indígena, obsérvese, que ni siquiera se hace alusión a la situación fáctica, ni que la misma debe ser objeto de sanción dentro de la comunidad, lo cual se acompasa con lo expresado por la Corte Constitucional, al advertir, que delitos como el que hoy se investiga, debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por ser un bien jurídico tutelado de peligro abstracto que afecta a la sociedad en general.»^[7]

 

8. En consecuencia, no accede a la petición y propone conflicto positivo de jurisdicciones, ordenando la remisión del expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia. Expediente que fue repartido al despacho de la magistrada sustanciadora el 20 de febrero de 2023^[8].

 

Actuaciones adelantadas por el despacho sustanciador - Decreto probatorio

 

9. Con el fin de recaudar mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la referencia, mediante auto del 8 de mayo de 2023^[9], la magistrada sustanciadora ordenó practicar pruebas para esclarecer, entre otros, los siguientes aspectos: la pertenencia del señor Jhair Ermógenes Yagary Arias a la comunidad indígena, la ubicación geográfica del resguardo, el ámbito territorial del resguardo indígena y la estructura de administración de justicia dentro de este, con el objeto de investigar la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por la que se vinculó penalmente el señor Yagary Arias.

 

10. En cumplimiento del auto referido, el gobernador del resguardo dio respuesta a las preguntas planteadas manifestando^[10]:

 

 

11. Por su parte, el Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías^[12], manifestó que «no se encontró registro de la existencia de las autoridades de la comunidad étnica Emberá Chamí el resguardo indígena La Italia, que a la fecha de hoy solo se encuentra registro de autoridad del año 2021 al señor Reynelio Yagary Arias, en el cargo de Gobernador del cabildo del resguardo indígena La Italia».

 

12. Respecto de la ubicación geográfica, indicó que esta información es competencia de la Agencia Nacional de Tierras. En cuanto al reglamento interno de la comunidad étnica, señala que en la entidad no reposa información relacionada con los usos y costumbres de las comunidades indígenas del país. Finalmente, confirmó que el señor Jhair Ermógenes Yagary Arias sí se encuentra censado como miembro de la comunidad indígena La Italia durante los años 2015, 2018, 2019, 2021 y 2022.

 

II.      CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

13. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015^[13].

 

Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

 

14. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís (Putumayo) y el Resguardo Embera Chamí La Italia de Puerto Asís (Putumayo), la cual versa sobre la competencia para conocer el proceso penal que se adelanta contra el señor Jhair Ermógenes Yagary Arias. Para tales efectos, la Sala, (i) en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones. (ii) En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especial indígena. (iii) Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso.

 

Verificación de los presupuestos para la configuración de conflictos de jurisdicciones

 

15. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales «se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)»^[14]. Asimismo, mediante el Auto 155 de 2019^[15], la Sala Plena determinó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de jurisdicciones, a saber:

 

 

16. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que en el presente asunto se configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones. Primero, el presupuesto subjetivo se satisface, por cuanto dos autoridades que administran justicia y pertenecen a jurisdicciones diferentes manifestaron que son competentes para conocer de los hechos que se juzgan en el proceso penal por el supuesto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes adelantado en contra del señor Jhair Ermógenes Yagary Arias. Estas autoridades son: (i) el Juzgado Promiscuo Municipal de Santiago, y (ii) el Resguardo Embera Chamí La Italia de Puerto Asís (Putumayo).

 

17. Segundo, el presupuesto objetivo está acreditado, puesto que las autoridades judiciales se disputan el conocimiento del proceso penal seguido contra Jhair Ermógenes Yagary Arias, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte destaca que las autoridades del resguardo La Italia informaron que desde el mes de marzo de 2021 tienen conocimiento del caso y han impuesto los castigos y sanciones de conformidad con el reglamento, sin que por ello se desvirtúe el cumplimiento de este presupuesto. En este escenario, será necesario analizar más adelante esta situación y determinar si las decisiones se han adoptado bajo las garantías del debido proceso y, en particular, del juez natural en relación con la JEI. Lo anterior, como se indicó en el Auto 605 de 2022, no con el fin de deslegitimar las decisiones emanadas por parte de las autoridades indígenas, sino que, por el contrario, para justificar la materialización del pluralismo jurídico, el cual «permite la coexistencia de ordenamientos jurídicos disímiles con fundamento en cosmovisiones y entendimientos de la vida en ocasiones distantes, al tiempo que excluye la solución simplista de exigir a las comunidades indígenas tener instituciones “espejo” de aquellas con que cuenta el derecho mayoritario»^[18].

 

18. Así las cosas, una valoración en relación con la posible configuración de la cosa juzgada y del desconocimiento del principio del non bis in ídem en razón de las decisiones adoptadas por el Resguardo, se efectuará una vez definida la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena o de la jurisdicción ordinaria -en su especialidad penal- para conocer de la conducta cometida por el señor Yagary Arias. Ello, además, porque no se advierte en este caso, una actuación arbitraria o irrazonable por parte del juez penal que propone el conflicto de jurisdicciones y que implique una afectación intensa al principio de seguridad jurídica.

 

19. Tercero, se cumple el presupuesto normativo, debido a que las dos autoridades judiciales en controversia indicaron con suficiencia los fundamentos jurídicos, constitucionales y legales con base en los cuales reclaman la competencia de la citada investigación penal (ver párrafos 4, 6 y 9 supra).

 

La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

 

20. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que «las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República». Además, dispone que «la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional». Este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con «autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros»^[19] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios.^[20] En tales términos, la jurisdicción especial indígena «se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad».^[21]

 

21. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, con el fin de garantizar un procedimiento compatible «con la organización y modo de vida»^[22] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere, no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse otros elementos que se explican a continuación.^[23]

 

 

22. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. De conformidad con lo señalado en el auto 206 de 2021^[24], la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a otorgar el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria. En estos casos es preciso un ejercicio ponderado y razonable de los factores en el caso concreto con el fin de lograr la solución que mejor satisfaga los derechos y principios involucrados, esto es, el debido proceso, las garantías de las víctimas, la diversidad étnica, el pluralismo jurídico y la maximización de la autonomía indígena.^[25]

 

Caso concreto

 

23. A continuación, la Sala Plena examinará: si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena, y, luego, valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto de la referencia.

 

Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

 

24. Factor personal. La Sala advierte que en este caso el elemento personal se encuentra acreditado. Tanto el gobernador del resguardo como el Ministerio del Interior certificaron que el procesado Jhair Ermógenes Yagary Arias hace parte de la comunidad indígena. Esa afirmación de la propia autoridad del resguardo está respaldada por los documentos aportados con la solicitud de cambio de jurisdicción^[26] por parte del resguardo y la certificación emitida por el Ministerio del Interior.^[27]

 

25. Factor territorial. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas «es el ámbito donde se desenvuelve su cultura»^[28] y, por tanto, «trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena»^[29]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, «el elemento territorial puede tener un efecto expansivo»^[30]. Esto significa que «cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas»^[31]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, «sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros»^[32].

 

26. De conformidad con lo manifestado por el gobernador indígena, el Resguardo La Italia cuenta con una extensión de 736 hectáreas o 3.184 metros cuadrados según plano del INCORA. Se ubica al sur del río Guamez. Además, señala que para llegar al resguardo se va desde la cabecera municipal de Puerto Asís hasta la vereda La Herradura y de allí, caminar 3 horas por terreno pantanoso.^[33] También, indica que las ceremonias espirituales y rituales medicinales no solo se realizan dentro del territorio antes señalado sino en general, en todo el departamento. En palabras del gobernador la «visión espiritual y medicinal se encuentra en todos lados de la geografía del departamento y fuera del departamento, donde una constitución nos ha asentado en un espacio determinado y algunas veces nos han desconociendo (sic) el saber espiritual milenario»^[34].

 

 

27. Teniendo en cuenta que los hechos investigados ocurrieron en la vereda Miraflores del Valle del Guamez, que está ubicada fuera de los límites territoriales del resguardo, es preciso considerar que la comunidad indígena tiene presencia espiritual y cultural por fuera del mismo, como lo indicó el gobernador. Por tanto, es posible acreditar este presupuesto dada la cercanía y la ubicación de ambos territorios: la vereda en el Valle del Guamez, municipio colindante con el de Puerto Asís, zona en la que se ubica el resguardo.  En este escenario, la Sala considera que debe acudirse al efecto expansivo del territorio y dar por acreditado el factor territorial.

 

 

 

28. Factor objetivo. En este caso debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria[35].  En esta oportunidad la Sala advierte que el bien jurídico afectado con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es la salud pública e involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social. Es decir, que, se está ante «infracciones muy graves en tanto afectan la vigencia de los bienes jurídicos mencionados y pueden acarrear transgresiones de otros intereses jurídicos. Corresponde a un comportamiento que, por sus efectos, trasciende a toda la comunidad y tiene impactos en diversas áreas de la vida social e institucional. Ello explica, en consecuencia, la particular gravedad que, en el actual contexto normativo, le ha atribuido la Sala Plena en otras oportunidades»^[36].  

 

29. La Corte ha indicado que la especial nocividad de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo, sin que por ello se excluya el conocimiento del caso de la jurisdicción especial indígena. En estos casos, el juez «debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima»^[37].

 

30. Respecto de estos casos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, inicialmente, la Sala Plena ha señalado que los mismos «escapan al conocimiento de la jurisdicción especial indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la jurisdicción ordinaria dada su nocividad social».[38] No obstante, en el Auto 751 de 2021 la Corte aclaró que «no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones»[39] definiendo que, al analizar conflictos de jurisdicción en casos en donde el delito imputado sea considerado de «especial nocividad» para la sociedad mayoritaria, «es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral». De esta manera, de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, «se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional».

 

31. De acuerdo con lo expuesto, para la Sala la conducta imputada al señor Jhair Ermógenes Yagary Arias afecta, por un lado, intereses de la sociedad mayoritaria, por cuanto el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra consagrado en el artículo 376 del Código Penal, que integra el título XIII relacionados con delitos contra la salud pública. En efecto, con ocasión de esta conducta punible se genera un peligro en el que las posibilidades de perjudicar bienes jurídicos se extienden a un número impreciso de personas que son titulares de ellos, amenaza a toda una comunidad, incluyendo la indígena. Se recuerda que, en este caso, el ciudadano fue capturado con 3.329 gramos de una sustancia que arrojó positivo para cocaína y sus derivados. Cantidad que excede los límites máximos permitidas para esta sustancia según la norma antes señalada. Por otro lado, esta conducta también tiene una significativa afectación en la comunidad indígena y es castigada por las autoridades tradicionales al alterar el equilibrio y la armonía comunitaria. En este sentido, el gobernador indígena manifestó que era una falta grave contra la armonía territorial, sobre la cual se aplica el artículo 53 del reglamento interno^[40].

 

32. En estos términos, el factor objetivo no resulta determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso porque la conducta afecta intereses de la sociedad mayoritaria y de la comunidad indígena y en esta medida debe analizarse con mayor rigor el factor institucional.

 

33. Factor institucional. Para su estudio, se debe tener en cuenta la existencia de una institucionalidad social y política dentro de la comunidad indígena, para investigar y juzgar la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

 

34. De acuerdo con el material allegado al proceso y las respuestas dadas en cumplimiento del auto de pruebas del 8 de mayo de 2023 proferido por el magistrado sustanciador, es posible evidenciar que en la comunidad indígena Embera Chamí del resguardo La Italia, existe cierta institucionalidad encargada del juzgamiento de las conductas dañinas. En efecto, la comunidad cuenta con un Concejo de Justicia propia, orientado por los principios de la espiritualidad, cosmovisión, autonomía, territorialidad, usos y costumbre, los cuales permiten el ejercicio real y efectivo del sistema de gobierno. Aclaró que la comunidad está organizada en 29 guardias indígenas (CHARRAS) que se encargan de vigilar a todas las personas castigando y dando cumplimiento y solución a sus faltas. También, que se cuenta con una casa de armonización para hacer corrección espiritual durante las noches por los JAIBANAS.

 

35. Además, advierte la Sala que el gobernador solicita la remisión de este asunto a su comunidad por considerar que la conducta por la cual se investiga al señor Yagary Arias ya había sido conocida y sancionada de acuerdo con sus usos y costumbres propias. Esta manifestación supone entonces una muestra de institucionalidad.^[41]

 

36. En efecto, respecto de la conducta del señor Jhair Ermógenes Yagary Arias, el gobernador señaló que era una falta grave contra la armonía territorial, y se debía aplicar el artículo 53 del reglamento interno, que señala sobre el porte y fabricación de estupefaciente que, «el cabildante (sic) cometa esta falta y es sorprendido por la fuerza pública se enviara (sic) el oficio para el rescate y proseguir en castigo dentro del territorio, donde el CONCEJO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA aplicará la ley en conjunto con los JAIBANAS, tomando la medida correctiva espiritual por 6 meses y castigo de 78 horas en el cepo y no tendrá voz ni voto dentro de la organización y será sometido a cumplir los mandatos en la casa espiritual por los años que determinen en la ceremonia por parte de los médicos espirituales (JAIBANAS), se tomará la decisión de los tiempos o los años acuerdo de la persona si es una persona soltera o padre de cabeza de hogar. Al no cumplir se implementará los trámites para hacer cumplir en ley ordinaria».

 

37. Lo anterior, permitiría concluir prima facie que (i) la comunidad efectivamente cuenta con autoridades debidamente determinadas al interior de su organización institucional, las cuales intervienen en el proceso de investigación y castigo de la conducta; (ii) que esta conducta de tráfico, porte y fabricación de estupefacientes cuenta con una pena que busca recuperar el bien jurídico afectado dentro de la comunidad y, (iii) que el señor Jhair Ermógenes Yagary Arias fue investigado y procesado por las autoridades competentes dentro del resguardo.

 

38. A pesar de lo anterior, los aspectos reseñados no son suficientes para acreditar este factor institucional. Lo anterior por cuanto la comunidad Embera Chamí del resguardo La Italia no logró demostrar con suficiencia la existencia de un andamiaje institucional que contenga un procedimiento, de acuerdo con sus usos y costumbres, que garantice el debido proceso del investigado durante la investigación y contemple mecanismos que al interior de la comunidad permitan que se cumpla el principio de legalidad en términos de previsibilidad de la mencionada conducta.

 

39. Más aún, lo afirmado desde un inicio por el gobernador indígena, relacionado con el manejo del caso desde el mes de marzo de 2021 y los castigos y sanciones que había recibido el procesado al 23 de junio de 2022, fecha de presentación del escrito de aplazamiento de audiencia de formulación de acusación, no logran demostrar que efectivamente se haya llevado a cabo un juicio en cumplimiento del debido proceso.^[42]

 

40. Al respecto se resalta que durante todas las intervenciones tanto ante el juez promiscuo de Puerto Asis como ante la Corte, el gobernador indígena no hizo nuevamente mención a esta situación ni profundizó en los trámites llevados a cabo para culminar el proceso al interior de la comunidad y demostrar que el señor Jhair Ermógenes Yagary Arias había sido procesado y condenado por las autoridades correspondientes dentro de su jurisdicción. Tampoco se tiene información de la fecha en la que se emitió la pena o el castigo o si existe una resolución que la contenga, pues, recordemos que la citada autoridad únicamente hace referencia a la fecha desde la cual tuvieron conocimiento del caso, aspecto que podría asimilarse a la iniciación de un proceso contra el comunero. Ello, a pesar de ser solicitado por el despacho sustanciador en el auto de pruebas proferido dentro del proceso.[43]

 

41. En ese contexto tampoco es clara, en ese escrito de solicitud de aplazamiento de audiencia de acusación, la pena que recibió el comunero (de haberse condenado) por la conducta realizada, pues la misma, según se informó a la Corte, podría llevar una medida correctiva espiritual por 6 meses y castigo de 78 horas así como un veto por el tiempo que determinen los Jaibanas, aspectos de los que no se tiene certeza en este caso. En esta respuesta se indicó también que de no cumplirse el castigo se implementarían los trámites para hacer cumplir en ley ordinaria, sin que se hiciera relación a qué trámites o medidas se aplicarían.

 

42. En este escenario, no existe certeza para la Corte Constitucional sobre la iniciación y culminación de proceso de juzgamiento para el señor Jhair Ermógenes Yagary Arias dentro del resguardo, que permita pensar que una remisión a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, afectaría su derecho al debido proceso y al principio de non bis in idem consagrado en el artículo 29 superior.

 

43. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta garantía opera con respecto a sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada, ^[44] es decir, cuando se ha concluido un juicio. En el presente asunto, se insiste, no es posible afirmar que existe una sentencia en firme y un proceso penal concluido contra el señor Jhair Yagary Arias, por lo expuesto en precedencia.

 

44. Por tanto, atendiendo lo expuesto, la decisión que en mayor grado satisface los derechos del procesado es la de asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional remitirá el expediente CJU-3631 al Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís (Putumayo), para que proceda con lo de su competencia.

 

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís (Putumayo) y el Resguardo Embera Chamí La Italia de Puerto Asís (Putumayo) en el sentido de DECLARAR que corresponde al Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís conocer del proceso seguido contra el señor Jhair Ermógenes Yagary Arias.

 

SEGUNDO. REMITIR el expediente CJU-3631 al Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Puerto Asís (Putumayo) para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Resguardo Embera Chamí La Italia de Puerto Asís (Putumayo) y a los sujetos procesales dentro del proceso correspondiente.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

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